El desastre normativo del Decreto Ley para la desescalada laboral

El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo (publicado en el B.O.E. del día 13), pomposamente denominado “de medidas sociales en defensa del empleo” presenta, numerosas lagunas e incoherencias, algunas de las cuales procedemos a destacar seguidamente:

 

Articular a través del concepto jurídico de renuncia de derecho la desactivación de los ERTEs por causa de fuerza mayor (hasta ahora activados o desactivados con naturalidad durante su vigencia mediante simples comunicaciones previas a las entidades públicas concernidas) entraña una perversa consecuencia: una vez formulada la renuncia al ERTE, la empresa no podrá volver a aplicar las medidas autorizadas mediante el mismo, lo cual puede resultar con frecuencia desincentivador de la vuelta a la actividad, es decir, contradictorio con el objetivo fundamental del Decreto-ley. Así, por ejemplo, si una pequeña empresa con los contratos de su plantilla suspendidos en virtud de un ERTE por causa de fuerza mayor recibe un pedido que justificaría la vuelta a la actividad durante unos pocos días, muy probablemente el empresario opte por rechazar ese pedido y mantener la vigencia del ERTE (recuérdese que esa es una decisión ínsita en el derecho a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado consagrado por el artículo 38 de la Constitución y que en el artículo 1.2 de este Decreto-ley se permite que las empresas reincorporen a sus trabajadores “en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad”, por lo que no puede considerarse que la vuelta a la misma sea obligatoria). Y aun cuando dicha empresa optase por renunciar al ERTE y reincorporar a sus trabajadores, si se produjese un repunte de la epidemia antes del 30 de junio que obligase al Gobierno a adoptar nuevamente medidas restrictivas de su actividad, dicha empresa se vería absurdamente obligada a tramitar un nuevo ERTE por causa de fuerza mayor.

 

La regulación de las exenciones a la cotización del artículo 4.2 del Decreto-ley es asimismo desincentivadora de la vuelta a la actividad de las empresas en tanto permanezca vigente el ERTE por causa de fuerza mayor. En efecto, si una empresa de menos de cincuenta trabajadores acuerda reincorporar –siquiera con jornada reducida- a un solo trabajador que tuviera suspendido su contrato, automáticamente perderá la exención del 100% de la cotización para toda su plantilla y pasará a disfrutar de tan sólo un 60% de exención en la cuota empresarial devengada en mayo respecto de los trabajadores que continúen en suspensión y de un 45% en la devengada en junio, por lo que el coste de esa limitada vuelta a la actividad será seguramente mucho mayor que el beneficio que pueda derivarse de la misma.

 

En cuanto a la cláusula de salvaguarda en el empleo del apartado 3 de la disposición final 1ª, referida a los seis meses siguientes a la fecha de reanudación de la actividad, aunque sea parcial, no se incluye entre las excepciones a su incumplimiento la rescisión contractual prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, que el trabajador puede decidir por su exclusiva voluntad cuando sufra una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que le perjudique, por lo que habrá de entenderse que, en el supuesto más que probable de que una empresa se vea obligada a implantar durante dicho plazo de salvaguarda alguna reducción salarial, si alguno de sus trabajadores optase por rescindir su contrato condenaría a su empleadora a devolver a la Tesorería General de la Seguridad Social el importe correspondiente a las exenciones en la cotización disfrutadas durante la vigencia del ERTE, con el recargo y los intereses de demora correspondientes (por cierto, tampoco se aclara en esta norma la trascendental cuestión de si la devolución debe referirse sólo a las cuotas correspondientes a ese trabajador o a toda la plantilla).

 

En el apartado 1 del artículo 2 del Decreto-ley se someten erróneamente todos los ERTEs basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción iniciados desde el 13 de mayo de 2020 y hasta el 30 de junio a lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (normativa excepcional derivada de la epidemia), cuando es perfectamente posible que en una empresa concurran causas objetivas de los tipos mencionados que nada tengan que ver con el Covid-19, como lo serían, por ejemplo, la pérdida de un cliente relevante por circunstancias ajenas al virus (causa productiva) o un cambio en los instrumentos técnicos de producción de la empresa (causa técnica).

 

En definitiva, a la vista del Real Decreto-ley 18/2020 y de las normas de urgencia de las que trae causa, puede decirse que una vez más se cumple en nuestro Derecho Laboral la sentencia de Montesquieu de que “las leyes inútiles debilitan a las necesarias”.